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29 de Março de 2020

Relativização de estupro de vulnerável

Eudes Quintino de Oliveira Junior, Advogado
há 5 anos

Interessante decisão foi proferida pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, com relatoria do ministro Rogério Schietti Cruz, a respeito dos recursos repetitivos, com a finalidade de orientar o procedimento de casos idênticos com posições contrárias que aportam no Tribunal da Cidadania. Trata-se de um crime de estupro, já com a tipificação da reforma de 2009 do Código Penal, envolvendo uma menina menor de 14 anos com um jovem adulto, fato ocorrido no Estado do Piauí. O casal vinha se relacionando há algum tempo e tinha até permissão dos pais para que dormissem como marido e mulher na casa da família. A sentença condenou o namorado a cumprir a pena de 12 anos de reclusão, inicialmente em regime fechado, por ter praticado estupro de vulnerável (art. 217-A), em continuidade delitiva. Foi interposta apelação e o Tribunal de Justiça reformou a sentença de primeiro grau decretando a absolvição do namorado, justamente por entender que o conceito de vulnerabilidade deveria ser analisado de forma criteriosa, sem se ater unicamente ao fator etário.

Em recurso especial interposto pelo Ministério Público, o STJ refutou o acórdão. Entendeu que, com a reforma do Código Penal, a tipificação contida no art. 217-A é específica e cai por terra a presunção de violência consagrada no artigo 224. Resumidamente, assim decidiu:

“Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime”.[1]

Tal decisão dá o contorno de engessamento do tipo penal, não permitindo ao Judiciário qualquer outra apreciação, a não ser a relevância da idade. A interpretação judicial, diferentemente da autêntica, analisa as hipóteses individualmente, sem generalizá-las, oferecendo soluções adequadas e convenientes às necessidades sociais. É o narra mihi factum, dabo tibi jus (narra-me o fato que entregarei o direito correspondente a ele). Oportuna a conclusão de Biaggio Brugi, citado por Maximiliano, no sentido de que “o aplicador do Direito, na porfia de fixar o significado das frases de uma norma positiva, deve levar em conta a atmosfera espiritual que o circunda, e, com esta orientação luminosa, infundir à palavra nua e elástica do legislador a perpétua juventude da vida”.[2]

O Direito, pela sua própria estruturação interpretativa, revela-se cada vez mais como um instrumento voltado para atender as necessidades do homem. Vale-se da lei, que estabelece os parâmetros permissivos e proibitivos, porém, não se prende a ela de forma servil e sim, com a autonomia que lhe é peculiar, alça voo em busca de uma verdadeira integração entre a norma e o fato perquirido, avizinhando-se da realidade pretendida. Pode-se até dizer que a lei é uma ficção, enquanto sua aplicação na medida certa depende unicamente da forma pela qual será interpretada.

Daí surge a necessidade de se fazer a interpretação de cada conduta humana. Às vezes, aparentemente, são iguais, porém dicotomicamente guardam uma diferença abissal. Se o operador do direito terminar a leitura do texto legal e aplicá-lo ao caso concreto, estará simplesmente realizando uma operação sistemática, praticamente matemática, sem levar em consideração a elasticidade escondida nas palavras da lei, com o consequente fiat justitia, pereat mundus. E, no campo penal, em muitos casos, limitará a abraçar a responsabilidade objetiva, tão ferreamente contestada. Aplica-se o texto frio e gélido, sem qualquer riqueza de conteúdo, como pretendia Justiniano com seu Corpus Juris. Se, porém, contornar o biombo que o esconde e ingressar no cerne da norma, descobrirá a riqueza nela contida, possibilitando alcançar situações que até mesmo originariamente não estavam contidas na mens legis. “Quando, argumenta com toda autoridade Ferraz Júnior, dizemos que interpretar é compreender outra interpretação, (a fixada na norma), afirmamos a existência de dois atos: um que dá a norma o seu sentido e outro que tenta captá-lo”.[3]

A ministra Maria Thereza de Assis Moura, também do STJ, em outra Câmara, em caso anterior em que se perquiria a ocorrência de crime de estupro envolvendo menores de 14 anos e que já se prostituiam, assim se manifestou: “O direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às mudanças sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educação sexual dos jovens certamente não é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em um país de dimensões continentais. Com efeito, não se pode considerar crime fato que não tenha violado, verdadeiramente, o bem jurídico tutelado – a liberdade sexual –, haja vista constar dos autos que as menores já se prostituíam havia algum tempo”.[4]

No caso ora analisado, a menor de 14 anos vinha tendo uma vivência marital com o acusado, com a aquiescência paterna. O envolvimento amoroso era marcado pela espontaneidade e sinceridade, tudo favorável para a constituição de uma nova família, com a prole desejada. É de se imaginar a aplicação de uma pena tão severa ao companheiro, com repercussão social negativa, até mesmo com sérios danos à família e aos filhos, que ficarão sem entender a prisão do pai.

A título comparativo, mas com outro enfoque jurídico, e até mesmo por curiosidade, no estado da Pensilvânia (EUA), uma professora foi considerada culpada por ter mantido relação sexual consensual com um aluno maior de idade. Isto porque, a legislação local proíbe a prática de sexo entre professores e alunos de qualquer idade. [5]

O cerne da questão reside justamente em saber se a idade, por si só, é circunstância elementar indispensável para a caracterização do ilícito ou se há necessidade de se debruçar sobre o caso apresentado visando buscar elementos que demonstrem que, apesar da idade, a pessoa já tinha maturidade suficiente para se definir a respeito da prática sexual. Parece que a interpretação recomendável para o caso seja abandonar o critério de idade e avançar para uma interpretação mais elástica da restrita prescrição legal, chegando a perscrutar as condutas anteriores comprometedoras da vítima e, em razão delas, eliminar qualquer aresta de vulnerabilidade. Em outras palavras, não é pelo fato de contar a vítima com menos de 14 anos que, por si só, configuraria o ilícito.

É certo que, no momento atual, em razão das radicais transformações dos costumes, é temeroso dizer que uma adolescente menor de 14 anos seja desconhecedora das práticas sexuais. Conhece sim e muitas vezes já vem exercendo com frequência, até mesmo em se prostituindo com a conivência dos pais para ajudar no sustento da casa. Sem falar ainda da compleição física avantajada que induz o agente ao erro com relação à idade. Mas, em Direito, cada caso é um caso e merece a atenção adequada pela forma que se apresenta.

Não se critica a aplicação pura e simples do texto e sim que seja conferida a ele uma elasticidade interpretativa mais abrangente para se buscar o fim colimado, que é a adequação legal do fato de acordo com o bem social. Exige um estudo aprofundado, uma adequação acertada, pois é do atrito das realidades que se encontra a justiça, assim como do atrito das pedras brota o fogo.

Eudes Quintino de Oliveira Júnior, promotor de justiça aposentado, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, advogado, Reitor da Unorp/São José do Rio Preto;

Pedro Bellentani Quintino de Oliveira, mestrando em Direito pela Unesp de Franca/SP, pós-graduando em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas/SP, advogado.


[1] A posição do relator foi acompanhada de forma unânime pelos ministros da Terceira Seção. Voto disponível em: http://www.stj.jus.br/static_files/STJ/Midias/arquivos/Noticias/Estupro_Vulner%C3%A1vel_Repetivivo.pdf

[2] Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pág. 146.

[3] Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. A ciência do direito. São Paulo: Atlas, 2006, p. 72.

[4] http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI153347,41046-Editorial+Migalhas+comenta+decisao+do+STJ+sobre+estupro+de+menores

[5] http://g1.globo.com/planeta-bizarro/noticia/2015/09/professora-pode-pegar-7-anos-por-fazer-sexo-com-aluno-maior-de-idade.html

3 Comentários

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O tipo penal do estupro de vulnerável foi modificado, justamente, para acabar com a subjetividade que arraigava o tipo penal pretérito com toda essa "relativização". Por isso, traçaram-se parâmetros objetivos: menor de 14 anos. A questão é simples: indivíduo de tão tenra idade não tem discernimento suficiente para consentir ato sexual, e o maior de idade que, sabendo da qualidade da vítima, tem conjunção carnal com ela, responde pelo crime. continuar lendo

A idade era para ter sido reduzida para 12, ficando assim compatível com o ECA que define como vunerável apenas quem tem menos de 12 anos.
Não faz sentido que uma mulher de 12 anos, quem tem idade até para ser mãe, seja considerada sem "discernimento". A idade da razão é 7.
Se jovens fazem sexo é porque já estão na idade de fazer sexo, não tem nada de "precoce". continuar lendo

Lei exagerada. É até paradoxal considerado estupro algo consentido. Deveriam ao menos reduzir para 12 anos, como foi defendido por juristas sérios no anteprojeto do novo CP.
A idade de 14 anos é incompatível com o ECA que define como vunerável apenas quem tem menos de 12 anos. continuar lendo