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JusBrasil - Artigos
22 de dezembro de 2014

O crime tem que ser. Não basta parecer

Publicado por Eudes Quintino de Oliveira Junior - 3 anos atrás

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A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou procedente pedido de habeas corpus determinando a nulidades das provas decorrentes da quebra de sigilos fiscal, bancário e telefônico de vários réus, por entender que ausentes outros meios de provas autorizadores da medida de exceção. Isto porque o procedimento policial foi instaurado com base no relatório do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), órgão de inteligência financeira, que comunicou à autoridade policial federal a movimentação financeira atípica, no valor de R$ 2 milhões nas contas dos envolvidos.

A revolução tecnológica traz inúmeras conquistas que deveriam ser colocadas à serviço do homem, procurando atender suas necessidades e conveniências, para contribuir com a formação de uma sociedade mais harmônica, com a possibilidade de se atingir um estágio mais próximo da perfeição. Ocorre que, muitas vezes, a tecnologia supera todos os valores do homem e como um tsunami passa arrastando todas as conquistas morais, éticas e legais, sem qualquer parâmetro e provoca consequências gravosas na área jurídica. “O crédito que toda Humanidade abre à ciência, acentua Costa Jr., é ilimitado e preenche as esperanças, mas já não se admite que o ingresso de nossa civilização na era da cibernética total possa operar-se à margem da reflexão crítica. Especialmente quando se sabe hoje que que o progresso técnico interfere até mesmo na evolução biológica, modificando o seu curso.”[1] Quando a ciência invade a área acobertada pelas liberdades públicas, desrespeitando-as, faz-se necessária a utilização de um instrumento de controle e restabelecimento do status quo ante.

O regramento constitucional estabeleceu outra norma rígida e inflexível com relação ao princípio do devido processo legal: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos”[2]. O texto, por si só, deixa transparecer que somente as provas consideradas lícitas, colhidas de acordo com a determinação legal, poderão ser apreciadas e valoradas no processo contraditório. Aquelas que tangenciam a ilegalidade e que foram auferidas por meios escusos, não homologados pelo devido processo legal, serão descartadas e, em caso de utilização, fulminarão de ilegalidade todo o material probatório produzido.

É certo que o entendimento jurisprudencial mitigou a regra da inadmissibilidade de referida prova, com a aplicação do princípio da proporcionalidade, tão bem explorado por José Canotilho, assim como pela aceitação do favor rei pela rotineira interpretação de nossos tribunais, para que o réu, em casos excepcionais, possa lançar mão das provas ilícitas e delas se beneficiar para alcançar sua absolvição. Desta forma, o acusado em processo criminal pode utilizar-se de uma interceptação telefônica não autorizada para comprovar sua inocência. Justifica-se o sacrifício de um direito que se apresenta como inferior à vida e liberdade humanas.

A doutrina tem por costume distinguir as provas ilícitas das provas ilegítimas. Essas últimas ofendem diretamente normas de direito processual, como, por exemplo, a ordem de oitiva das testemunhas, que, se não observada, poderá acarretar a nulidade processual. Aquelas que forem obtidas por meio ilícito, atingem normas do direito material “porque, conforme salienta Avolio, a problemática da prova ilícita se prende sempre à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana; mas também, de direito penal, civil, administrativo, onde já se encontram definidos na ordem infraconstitucional outros direitos ou cominações legais que podem se contrapor às exigências de segurança social, investigação criminal e acertamento da verdade, tais os de propriedade, inviolabilidade de domicílio, sigilo de correspondência, e outros”.[3]

O que a Constituição determina é a obediência ao devido processo legal para que nenhuma pessoa seja acusada injustamente com base em provas obtidas por meios considerados espúrios. À regra da acusação justa e equilibrada, que é restrita, soma-se o direito do réu de se defender, de forma ampla, sem que haja invasão aos seus predicados assegurados constitucionalmente.

A Lei de Interceptação telefônica é incisiva em demonstrar que se trata de uma intervenção de exceção, pois não será admitida quando não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, assim como na hipótese de produção de provas por outros meios disponíveis.

No caso “sub studio”, percebe-se que um relatório de um órgão encarregado de anotar as operações consideradas suspeitas foi o ato autorizativo da instauração do procedimento policial. Não foi apontada a prática de qualquer ilícito e pairava somente uma mera suspeita, não com relação a fatos determinados, mas sim com o valor da transação. A interceptação telefônica pode ser entendida como uma prova supletiva, acessória, que acompanhará provas outras colhidas anteriormente denunciando a ocorrência de ilícito penal. Sua função é a de possibilitar uma perquirição mais aprofundada, que contenha mais elementos do que a informação originária.

É de total aplicação a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada pois o ato ilegal provocou a contaminação de todas as provas, sem prejuízo, de novas serem coletadas visando apurar eventual ilícito.

O fato, por si só, de tomar conhecimento por informação de um órgão público que uma transação financeira atípica foi realizada não presume concluir que se trata de ato ilícito. Pode até parecer, mais padece de informações mais seguras e consistentes. É como a mulher de Cesar: não basta ser honesta, tem que parecer que é.

[1] Costa Jr., José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970, p.14. Referida obra representa a monografia que o autor escreveu para conquistar, mediante concurso público, a Cadeira de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1969. Representa o marco inicial do princípio constitucional da tutela da intimidade abraçada posteriormente pela Constituição Federal de 1988.

Constituição Federall, artigo º, inciso LVI.

[3]Avolio, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p.39.

Eudes Quintino de Oliveira Junior

Eudes Quintino de Oliveira Junior

Pós-Doutor em Ciências da Saúde. Mestre em Direito Público. Professor de Processo Penal, biodireito e bioética. Promotor de Justiça aposentado/SP. Advogado. Reitor do Centro Universitário do Norte Paulista.


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